【摘要】我國賄賂罪中“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”均不是實行行為，而是表明財物與職務(wù)之間存在對價關(guān)系的要素，相當于國外賄賂罪中的“有關(guān)其職務(wù)”，即職務(wù)關(guān)聯(lián)性是成立賄賂罪的必備條件。相對于純粹性說，信賴保護說更能合理說明感情投資等現(xiàn)實問題。轉(zhuǎn)職者若就過去的職務(wù)行為收受財物，難免會在將來實施職務(wù)行為時抱有獲得不正當報酬的期待，因而具備職務(wù)關(guān)聯(lián)性；離職者若在職時沒有關(guān)于賄賂的要求或者約定，則因缺乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性，在現(xiàn)有立法框架下只能宣告無罪；收受作為“感情投資”的財物者，其將來實施的職務(wù)行為有被置于賄賂的影響之下，從而有損害職務(wù)行為公正性的危險，因而具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性，能夠且應(yīng)該作為賄賂罪處罰。

　　 
    “賄賂罪成立要件的核心是，賄賂與職務(wù)行為對價關(guān)系的存在。即職務(wù)行為若與賄賂存在對價關(guān)系，就能夠肯定賄賂罪成立，職務(wù)行為之范圍（職務(wù)關(guān)聯(lián)性），就成為極為重要的解釋問題。”[1]其他國家和地區(qū)刑法在規(guī)定受賄罪構(gòu)成要件時，一般沒有我國賄賂罪條文中“利用職務(wù)上的便利”以及“為他人謀取利益”之類的表述，而是規(guī)定“公務(wù)員就職務(wù)”、“公務(wù)員就其職務(wù)”、“公務(wù)員有關(guān)其職務(wù)”、“公務(wù)員為履行其職務(wù)行為”或者“公務(wù)員對于職務(wù)上之行為”要求、約定或者收受利益，如日本刑法第197條、德國刑法第331條、瑞士刑法第322條、我國臺灣地區(qū)“刑法”第122條等。故域外刑法理論通常討論賄賂罪中“職務(wù)”的范圍、“職務(wù)關(guān)聯(lián)性”的認定、職務(wù)密切關(guān)聯(lián)行為的邊界等問題。我國刑法關(guān)于賄賂罪構(gòu)成要件的表述雖然極具“中國特色”，但理論與實務(wù)并不否認賄賂罪的本質(zhì)在于職務(wù)行為與所收財物之間的對價關(guān)系，故無法回避國家工作人員所收受的財物與其職務(wù)（行為）之間是否具有關(guān)聯(lián)性，即職務(wù)關(guān)聯(lián)性的討論。[2]毋庸置疑，職務(wù)關(guān)聯(lián)性的有無，是區(qū)分正常的社交禮儀范圍內(nèi)的饋贈與賄賂的關(guān)鍵，是界分罪與非罪的根本性標準。
　　 
　　 一、對我國賄賂罪特有表述的重新詮釋

我國賄賂罪中與“職務(wù)”有關(guān)的構(gòu)成要件表述主要有：（1）“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”（第385條的受賄罪）；（2）“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益”（第387條的單位受賄罪）；（3）“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”（第163條的非國家工作人員受賄罪）；（4）“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物”（第388條的斡旋受賄）；（5）關(guān)系密切人通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員（原）職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物（第388條之一的利用影響力受賄罪）。#p#分頁標題#e#
　　 關(guān)于上述表述，理論通說及司法解釋認為，一是，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，“既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當認定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益”；二是，“刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”；三是，就受賄罪而言，“索取他人財物”的，無需“為他人謀取利益”，而“非法收受他人財物的，則必須同時具備‘為他人謀取利益’的條件，才能構(gòu)成受賄罪”；四是，“為他人謀取利益”系客觀要件，但無需已經(jīng)實施或者實現(xiàn)為他人謀利的事實，只要具備承諾、實施、實現(xiàn)三個階段之一的行為，即滿足“為他人謀取利益”要件；五是，為請托人謀取不正當利益系斡旋受賄與利用影響力受賄犯罪成立必須具備的條件。[3]
　　 上述見解存在諸多疑問：第一，既然成立索取財物性受賄無需為他人謀取利益，成立收受財物型受賄，也只需明示或者暗示地承諾為他人謀取利益即可，則難以認為必須現(xiàn)實地“利用職務(wù)上的便利”，更不能將“利用職務(wù)上的便利”看做一種實行行為。[4]第二，通說一方面認為“為他人謀取利益”系客觀要件，包括承諾、實施、實現(xiàn)三階段行為之一，另一方面又認為，“為他人謀取利益”行為本身構(gòu)成犯罪的，應(yīng)與受賄罪數(shù)罪并罰。這顯然有違禁止重復(fù)評價的原理。[5]第三，通說一方面認為，“為他人謀取利益”是成立收受財物型受賄的必備要件，另一方面又認為，只需存在暗示的承諾即可。然而，所謂暗示的承諾，并非能夠侵害或者威脅法益的刑法意義上的作為或者不作為。通說及司法解釋實際上虛化了“為他人謀取利益”要件，使其儼然成為“皇帝的新裝”。第四，斡旋受賄與利用影響力受賄的主體是收受請托人財物的人，而非通過自己的職務(wù)行為為請托人謀取利益的國家工作人員。若認為為請托人謀取不正當利益是成立犯罪的必備條件，一方面導(dǎo)致將受賄主體以外的人的行為評價為該罪客觀行為，[6]另一方面導(dǎo)致該罪的處罰過于遲延，而不利于法益的保護。
　　 由此，筆者認為，我國受賄犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”，均不是受賄犯罪的客觀要件行為，而是表明賄賂的職務(wù)關(guān)聯(lián)性[7]，即所收財物與其職務(wù)之間存在對價關(guān)系，系職務(wù)行為的不正當報酬的要素，[8]相當于域外刑法受賄罪中的“有關(guān)其職務(wù)”；[9]“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”區(qū)別在于，是直接利用本人的職務(wù)為他人謀取利益，還是利用自己職務(wù)對其他國家工作人員所形成的權(quán)力性影響力，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取利益；[10]斡旋受賄與利用影響力受賄均屬于斡旋型影響力交易犯罪，二者構(gòu)成要件上的區(qū)別在于，前者是利用自己的職務(wù)對其他國家工作人員所形成的權(quán)力性影響力為請托人謀利，后者系利用自己與國家工作人員關(guān)系密切所形成的非權(quán)力性影響力為請托人謀利；其他國家工作人員為請托人謀取不正當利益的行為，不是斡旋受賄與利用影響力受賄的實行行為，接受為他人謀取不正當利益的請托而索取或者收受請托人財物，才是實行行為，實施之即成立犯罪既遂。#p#分頁標題#e#
　　 
　　 二、賄賂罪的保護法益

對賄賂罪法益持何種立場，直接決定了賄賂罪中“職務(wù)”范圍的理解，即，賄賂罪的法益是指導(dǎo)職務(wù)關(guān)聯(lián)性判斷的理論根據(jù)。[11]關(guān)于賄賂罪的法益，理論上的代表性觀點有：（1）國家工作人員的職務(wù)廉潔性；[12]（2）國家工作人員職務(wù)行為的廉潔制度；[13]（3）受賄罪所侵犯的法益首先是國家對公務(wù)人員的監(jiān)督管理權(quán)力，因索取他人財物而構(gòu)成的受賄罪，還侵犯了被迫交付財物的人的財產(chǎn)權(quán)利；[14]（4）主張綜合考慮公務(wù)行為的不可收買性和信賴保護說；[15]（5）國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務(wù)行為與財物的不可交換性；[16]（6）職務(wù)以及職務(wù)行為的不可交易性[17]。
　　 我國有關(guān)受賄罪的司法判決中，關(guān)于賄賂罪的法益，有認為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；[18]有主張侵害了國家工作人員的職務(wù)廉潔性；[19]有認定侵害了國家機關(guān)正常的管理秩序和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。[20]
　　 在日本，關(guān)于賄賂罪的保護法益，主要學說有：（1）“信賴保護說”認為，賄賂犯罪的保護法益在于“公務(wù)員職務(wù)的公正性以及對此的社會一般信賴”，這是現(xiàn)在通說與判例的立場；（2）“純粹性說”認為，保護法益應(yīng)該是職務(wù)行為的公正性，此說現(xiàn)在正成為有力說；（3）“不可收買性說”認為，賄賂犯罪的保護法益是職務(wù)行為的不可收買性；（4）“綜合說”認為，應(yīng)將職務(wù)行為的不可收買性與職務(wù)的公正性結(jié)合起來進行說明；（5）“清廉義務(wù)說”認為，賄賂犯罪侵犯了公務(wù)員的清廉義務(wù)。[21]目前在日本理論界，主要存在“信賴保護說”與“純粹性說”之間的對立。“純粹性說”對“信賴保護說”攻擊的火力點集中在，認為“信賴保護說”過于抽象，會導(dǎo)致賄賂罪處罰范圍的不當擴大。“信賴保護說”對“純粹性說”的批評集中在，認為純粹性說不能說明對于合法的職務(wù)行為以及過去的職務(wù)行為收受賄賂也成立賄賂罪的立法現(xiàn)狀。其實，二說的根本性分歧在于，“信賴保護說”所指的公正是公務(wù)全體的公正，而“純粹性說”強調(diào)的是個別具體的公正。對于信賴保護說中所強調(diào)的“社會對職務(wù)公正性的信賴”這一點，“純粹性說”則認為，存在損害職務(wù)公正性的危險的行為也能成立賄賂罪，故而對于合法的職務(wù)行為以及過去的職務(wù)行為收受賄賂，因存在將職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險，當然也能成立賄賂罪。由此可以看出，“信賴保護說”與“純粹性說”只是闡釋問題的角度不同，都旨在說明即便沒有現(xiàn)實地侵害職務(wù)行為的公正性，但只要有侵害職務(wù)行為公正性的危險的賄賂行為，如基于合法的職務(wù)行為或者過去的職務(wù)行為收受賄賂，也能作為賄賂罪處罰。質(zhì)言之，“信賴保護說”與“純粹性說”之間，并沒有實質(zhì)性的差別。[22]#p#分頁標題#e#
　　 筆者認為，由于我國賄賂罪的立法與域外存在一定的差異，所確定的賄賂罪的法益，必須能夠就正當職務(wù)行為以及過去的職務(wù)行為收受財物、斡旋受賄、利用影響力受賄，以及普遍存在的感情投資現(xiàn)象能否成立受賄罪等問題，進行合理地說明。對于事先索取、收受財物或者事先約定賄賂，而后利用職務(wù)行為為他人謀取利益的，以職務(wù)行為的不可收買性說，的確能夠予以說明。對于受賄后實施不當?shù)穆殑?wù)行為或者不實施適當?shù)穆殑?wù)行為，即為請托人謀取不正當利益的，以職務(wù)行為的公正性說即純粹性說，也能恰如其分地予以說明。而所謂感情投資現(xiàn)象，的確違背了國家工作人員的清廉義務(wù)，但清廉義務(wù)說會導(dǎo)致賄賂罪處罰范圍的漫無邊界。
　　 筆者認為，賄賂犯罪的處罰根據(jù)，或者說規(guī)定賄賂犯罪的目的，在于防止作為賄賂的對價而將職務(wù)行為置于賄賂的影響之下，避免將本應(yīng)基于公的意思置換為基于請托人的意思而不當行使裁量權(quán)的危險。[23]對于正當?shù)穆殑?wù)行為收受財物，有將正在或者將要實施的職務(wù)行為置于賄賂的影響之下的危險；對于過去實施的職務(wù)行為收受財物，難免會使國家工作人員在以后實施職務(wù)行為時抱有獲得職務(wù)之外的不正當報酬的期待；國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，斡旋其他國家工作人員為請托人謀取利益的，不僅侵害了斡旋者本身的職務(wù)廉潔性，也將被斡旋的國家工作人員的職務(wù)行為置于賄賂的影響之下；關(guān)系密切人利用與國家工作人員的密切關(guān)系，斡旋國家工作人員利用職務(wù)為請托人謀取利益，同樣是將國家工作人員的職務(wù)行為置于賄賂的影響之下，而具有侵害國家工作人員職務(wù)行為的公正性的危險；至于所謂感情投資，雖然尚未現(xiàn)實地侵害國家工作人員職務(wù)的公正性，但具有侵害職務(wù)公正性的危險，不僅使得社會大眾對收受感情投資的該國家工作人員，將來能否公正執(zhí)行職務(wù)產(chǎn)生懷疑，而且也會對國家工作人員整體，即政府本身的信賴大打折扣，故對于所謂的感情投資現(xiàn)象，仍值得作為賄賂罪予以處罰。
　　 如所周知，因腐敗成風，當下的國民已經(jīng)普遍不再信任我們的政府。重獲納稅人的信賴，乃是當務(wù)之急！而政府獲得民眾信賴的唯一途徑，就是杜絕國家工作人員在正常的薪資報酬之外，收受一切不正當?shù)膱蟪辏瑥氐紫殑?wù)行為被置于賄賂影響之下的危險。由此，關(guān)于賄賂罪的法益，筆者傾向于信賴保護說，即國家工作人員職務(wù)行為的公正性以及社會大眾對職務(wù)行為公正性的信賴。只要可能侵害賄賂罪的法益，就有可能認定具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性。
　　 
　　 三、職務(wù)關(guān)聯(lián)性的具體認定
　　 （一）域外典型判例#p#分頁標題#e#
　　 美國伊利諾伊斯州北部聯(lián)邦地方法院于1891年對吉布蓀案作出判決認為，賄賂聯(lián)邦征稅官，利用其具有不分晝夜地出入酒廠的便利，讓其對該酒廠放火，不屬于利用職務(wù)。理由是，雖然聯(lián)邦征稅官擁有不分晝夜出入酒廠的權(quán)限，但這并不等于該稅務(wù)官也同時負有保護酒廠財產(chǎn)的義務(wù)。因此，向該征稅官贈送財物、要求其向該工廠放火的行為不構(gòu)成“試圖影響聯(lián)邦征稅官的法定性義務(wù)”的行為。[24]
　　 美國在曼塔恩一案中，上訴人曼塔恩在案件發(fā)生時作為聯(lián)邦住宅都市部分管勞使關(guān)系的副部長的助理，具體負責提出有關(guān)勞動政策的建議、與工會組織的聯(lián)絡(luò)、同時兼任該部有關(guān)勞使問題的首席發(fā)言人。由于這種關(guān)系，市場咨詢公司的工作人員向其提議，共同向工會及該部所屬其他團體推銷“團體汽車保險”，共同分享獲得的利益，曼塔恩對此表示同意。隨后，曼塔恩便把市場咨詢公司的工作人員介紹給工會干部，本人也飛往全美各地，向有關(guān)工會的干部介紹和推薦該項保險。不僅聯(lián)邦政府支付了曼塔恩的出差費用，市場咨詢公司的工作人員也支付了曼塔恩報酬。事情敗露后，聯(lián)邦地方法院以輕型受賄罪對曼塔恩作出了有罪判決。曼塔恩以“為了推銷‘團體汽車保險’而將市場咨詢公司的工作人員介紹給工會干部、向工會干部介紹及推銷該項保險等行為，并不構(gòu)成自己作為副部長助理的任何‘職務(wù)行為’，因此，根本就不構(gòu)成受賄罪”為由提出上訴。負責上訴審的聯(lián)邦華盛頓特別行政區(qū)控訴法院承認了曼塔恩的上訴主張，將案件發(fā)回重審。理由是，聯(lián)邦住宅都市部很明顯對“團體汽車保險”的創(chuàng)立、運營、評價、促進等都不負任何責任；本案中，上訴人與工會干部的會合及所討論的事項并非基于上訴人公共性立場的活動，上訴人即使就有關(guān)活動接收了報酬，也不會對上訴人作為住宅都市部的工作人員或副部長助理而在從事職務(wù)活動時產(chǎn)生使其進行不正當行為的危險，因此本案不能適用聯(lián)邦賄賂法；檢察方面確實證明了曼塔恩曾向住宅都市部的下屬組織施加影響、要該組織幫助販賣“團體汽車保險”這一事實，但適用聯(lián)邦賄賂法時最重要的問題是，曼塔恩施加這種影響時是否可以說他本人是在從事“職務(wù)行為”?他的行為中是否包括作為副部長助理而面對或依法移送到自己面前的事項？“團體汽車保險”不屬于這種事項，曼塔恩的行為不屬于“職務(wù)行為”，因此對曼塔恩不能適用聯(lián)邦賄賂法。[25]
　　 日本最高裁判所最近也有一個典型判例：被告人是警視廳的候補警部，在警視廳東京調(diào)布警察署地區(qū)課工作，擔任犯罪的偵查等職務(wù)。某人向警視廳東京多摩中央警察署長遞交了檢舉他人犯因公證書原本不實記載罪的案件。被告人明知該人希望得到自己對該案檢舉書的研討、指導(dǎo)、提供偵查信息、影響進行偵查的有關(guān)人員等有利方面的照顧，才向自己提供金錢，仍然接受了現(xiàn)金的提供。辯護人以“被告人M是調(diào)布警察署的警官，即便被告人取得了由多摩中央警察署進行的本案檢舉案件的偵查信息，也不能影響負責案件偵辦者的偵查”為由，主張被告人的行為不屬于職務(wù)行為。對此，一審判決認為，“被告人M雖說是在調(diào)布警察署工作的警官，但由于警視廳內(nèi)部的調(diào)動，被告人與很多的警官有交往，所以事實上，就不能說被告人對于已經(jīng)由警視廳所管轄的其他官署所受理的檢舉案件，不能請求其他警官提供信息并不能影響處理該案的警官了。”控訴審判決認為，“根據(jù)相關(guān)法規(guī)以及通知的規(guī)定，與是否屬于管轄區(qū)域內(nèi)的案件無關(guān)，與檢舉人就檢舉案件進行會談是警官當然之職，此外，即便是在地區(qū)課工作的警官，能夠?qū)⒆鳛閭刹閰⒖嫉钠渌焓鹚芾淼臋z舉案件的信息，通過報告給其所屬警察署長并通過該署長通報給受理警察署，通過這種方法，警官能夠?qū)z舉案件的偵查施加影響。”最高裁判所認為，“根據(jù)警察法第64條等相關(guān)法令，警視廳警官與犯罪偵查相關(guān)的職務(wù)權(quán)限，及于該廳的管轄區(qū)域即整個東京都的全部范圍。被告人是在調(diào)布警察署下屬的派出所工作，雖說沒有參與多摩中央警察署刑事課所擔當?shù)纳鲜霭讣膫刹楣ぷ鳎鶕?jù)上述法令，應(yīng)該說被告人的上述行為，是與其職務(wù)行為有關(guān)的賄賂的收受。因此，認定被告人成立刑法第197條第一項前段的受賄罪的原判決，是正確的。”[26]#p#分頁標題#e#
　　 我國臺灣地區(qū)原“總統(tǒng)”陳水扁一案中，臺北地方法院認為，受賄罪中所謂“職務(wù)”之解釋范圍，不包括毫無法律依據(jù)，而私自以個人權(quán)勢、政黨運作，甚至金錢收買等方式所形成之“實質(zhì)影響力”所操作之事務(wù)；“總統(tǒng)”依憲法及憲法增修條文規(guī)定具有之職權(quán)，并不包括金融機構(gòu)合并與否之事項；因而無法認定被告所收受之利益系屬“職務(wù)上行為之對價”，而判決被告無從成立職務(wù)上行為受賄罪。[27]不久，臺灣地區(qū)“最高法院”卻做出了有罪判決。理由是，所謂職務(wù)上之行為，系指公務(wù)員在其職務(wù)范圍內(nèi)所應(yīng)為或得為之行為而言，只要該行為與其職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，實質(zhì)上為該職務(wù)影響力所及者，即屬相當。[28]
　　 （二）職務(wù)關(guān)聯(lián)性的具體認定
　　 由于目前我國行政法規(guī)、人事晉升等制度極不健全，加之黨政不分、政出多門、機構(gòu)臃腫、人浮于事，使得官員權(quán)限的劃分事實上無章可循、無法可依、流于人治，以至官員“和尚打傘，無法無天”。實踐中，上級領(lǐng)導(dǎo)的觸角很長，在自己的“一畝三分地”上，到處打招呼、作指示，在為請托人辦事上幾乎是無所不能，如薄熙來受賄案[29]、陳良宇受賄案[30]、成克杰受賄案[31]、胡長清受賄案[32]、王昭耀受賄案[33]、田鳳山受賄案[34]、劉方仁受賄案[35]，等等。如果我們堅持將賄賂罪的職務(wù)行為限于法定職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)的行為，則絕大多數(shù)受賄案件將得不到查處，因腐敗導(dǎo)致亡黨亡國也將為期不遠。正因為此，國外鮮有將賄賂罪中的職務(wù)行為限于法定的職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)的，而是認為，只要公務(wù)員就一般的抽象的職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)的行為收受財物，即構(gòu)成受賄罪。[36]“我國刑法也應(yīng)該對受賄罪中的‘職務(wù)’作寬泛理解，職務(wù)范圍宜采‘實際職權(quán)說’……只要行為人的職務(wù)行為對請托人的請托事項具有事實上制約力，行為人憑借這種職務(wù)收受他人賄賂，即使是非法定授權(quán)，也是利用和出賣了公權(quán)力，仍屬于典型的‘權(quán)錢交易’行為，符合受賄罪的實質(zhì)要件。”[37]當然，如果完全超出了可能的職權(quán)范圍，則應(yīng)否認職務(wù)關(guān)聯(lián)性。例如，請托稅務(wù)官員抓捕傷害案犯罪嫌疑人。不過，請托北京的警察到上海抓捕犯罪嫌疑人，則屬于警察的一般職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)的行為，能夠成立受賄罪。前述日本典型判例中，之所以肯定就東京多摩警察署偵查的案件請托東京調(diào)布的警察予以照顧的仍成立賄賂罪，原因就在于警察職務(wù)具有特殊性。但如果請托警察減免稅款，就超出了警察的一般職務(wù)權(quán)限范圍，不具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性。
　　 還有幾種特殊情形的職務(wù)關(guān)聯(lián)性問題值得討論。
　　 （1）轉(zhuǎn)職  在國外，若轉(zhuǎn)職后職務(wù)權(quán)限不變，如北京市稅務(wù)局長調(diào)任上海市稅務(wù)局長，就轉(zhuǎn)職前的職務(wù)行為收受賄賂的成立受賄罪，這一點理論上基本沒有爭議。爭議在于，轉(zhuǎn)職后職務(wù)權(quán)限發(fā)生變更，如南京市稅務(wù)局長調(diào)任杭州市任公安局長，就轉(zhuǎn)職前的職務(wù)行為收受賄賂，是否成立受賄罪則存在積極說與消極說的分歧。分歧在于，在收受賄賂的時點，是否要求正在擔當作為賄賂對價的職務(wù)，進而是否還需要擔當著一定的職務(wù)？對立的本質(zhì)在于如何把握受賄罪的保護范圍。[38]筆者認為，不管轉(zhuǎn)職后職務(wù)權(quán)限是否發(fā)生變更，基于轉(zhuǎn)職前的職務(wù)行為收受財物，財物與職務(wù)行為之間就形成了對價關(guān)系；雖然沒有影響到轉(zhuǎn)職前職務(wù)行為的公正性，但會使得收受財物的國家工作人員在將來實施職務(wù)行為時不免抱有獲得不正當報酬的期待，從而具有影響職務(wù)行為公正性的危險，危及社會大眾對國家工作人員職務(wù)公正性的信賴；而且，若這種情形不能構(gòu)成受賄罪，則無疑為官員指明了一條逃避處罰的康莊大道，明顯有違納稅人對反腐的殷切期待。總之，對于轉(zhuǎn)職后收受轉(zhuǎn)職前職務(wù)行為的報酬的，能夠而且應(yīng)該以受賄罪定罪處罰。#p#分頁標題#e#
　　 在薄熙來受賄案中，薄熙來及其辯護人辯稱，為唐肖林、徐明二人謀取利益的當時并未約定事后給予好處，不能認定薄熙來為收受賄賂而為他人謀取利益。該案中，薄熙來收受二人財物多是在轉(zhuǎn)職之后。法院認為，無論在為他人謀利時是否已有收受財物的故意，謀利雙方是否已有收受財物的約定，均不影響薄熙來利用職務(wù)便利為他人謀取利益行為性質(zhì)的認定，被告人及辯護人的上述辯解和辯護意見不能成立，本院不予采納。[39]筆者以為，法院的反駁稍顯武斷。應(yīng)該認為，轉(zhuǎn)職后收受賄賂的，導(dǎo)致行為人將來實施職務(wù)行為時不免抱有獲得職務(wù)行為的不正當報酬的期待，有將職務(wù)行為置于賄賂影響之下，從而損害職務(wù)行為公正性的危險，故而成立受賄罪。
　　 在張國光（原湖北省省長）受賄案中，第四項指控是，1996年12月，在沈陽市有關(guān)會議研究楊毅男擔任沈陽市城市建設(shè)管理局局長職務(wù)時，時任沈陽市委書記的張國光主持會議并表示同意。為此，1999年春節(jié)和2000年春節(jié)，張國光先后兩次收受楊毅男為表示感謝而給予的人民幣共計1.5萬元。法院認為，指控張國光的第四項事實，因缺乏受賄罪的法定構(gòu)成要件，指控不能成立，不予認定。[40]筆者認為，轉(zhuǎn)職情形下，被告人事后收受先前職務(wù)行為的不正當報酬的，將來實施職務(wù)行為時不免存在獲得賄賂的期待，而有將職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險，因而并不缺乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性。上述第四項指控的事實，應(yīng)當認定為受賄罪。
　　 （2）離職  關(guān)于離職后受賄，即狹義的事后受財行為，我國刑法中并無明文規(guī)定。司法解釋指出，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。”[41]日本刑法第197條之三第三項規(guī)定：“曾任公務(wù)員的人，就其在職時接受請托在職務(wù)上曾實施不正當行為，或者不實施適當行為，收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役。”由此，事后受賄罪的成立條件是，在職時存在為他人謀取不正當利益的請托，但無需存在事后收受賄賂的約定。正因為此，日本刑法理論認為，公務(wù)員在職期間要求、約定賄賂的，成立普通受賄罪，退職之后再收受賄賂的，則為該罪所吸收。[42]之所以不要求事前約定賄賂，是因為日本刑法規(guī)定受賄罪的實行行為為要求、約定、收受賄賂三種行為之一，若在職時存在事后收受賄賂的約定，直接可構(gòu)成受賄罪，而無需設(shè)立事后受賄罪。也就是說，對于事前僅存在為請托人謀取不正當利益的請托而未約定事后收受賄賂的，若刑法缺乏事后受賄罪的明文規(guī)定，則只能宣告無罪。
　　 我國刑法不僅沒有規(guī)定事后受賄罪，而且通說認為索取與收受財物才是受賄罪的實行行為，單純的要求或者約定賄賂不成立受賄罪。問題就出現(xiàn)了，事先只是約定賄賂的，尚缺乏受賄罪的實行行為，而收受賄賂時已不再是受賄罪的主體，即離職后收受財物的行為并非受賄罪的實行行為，怎能說符合受賄罪構(gòu)成要件呢？也就是說，即便這種規(guī)避法律的事后受財行為的處罰必要性非常高，但如果不能對受賄罪構(gòu)成要件進行合理的解釋，還是不能草率地以司法解釋為據(jù)認定成立受賄罪。#p#分頁標題#e#
　　 有學者對“索取”做出了不同于通說的解釋，認為索要賄賂即成立受賄罪的既遂。[43]如果這種解釋成立，則在職時要求財物，退職后收受財物的，當然成立受賄罪。不過，這里成立受賄罪的原因，是在職時存在索要行為，而不是事后已非國家工作人員時收受財物的行為。問題是，不是受賄人在職時主動索取，而是行賄人主動提議事后給予賄賂的，能否成立受賄罪？筆者認為，存在兩種可能的解釋路徑：一是將“索取他人財物”，解釋為包括要求、約定、取得賄賂；二是將“非法收受他人財物”，解釋為包括要求、約定、收受賄賂。相比之下，第一種解釋更為可行。這樣，在職時無論誰主動提議賄賂，均可解釋為索取賄賂，而構(gòu)成受賄罪。但是，倘若在職時不存在關(guān)于賄賂的要求、約定，認為成立受賄罪，在解釋論上還是存在相當?shù)恼系K的。因為，事先不存在事后收受財物約定的，在收受財物的時點，行為人已不再是國家工作人員，一方面，因?qū)嵤┞殑?wù)行為時不存在收受財物的約定，其職務(wù)行為沒有被置于賄賂的影響之下，另一方面，行為人收受財物時已經(jīng)不再是國家工作人員，因而不存在將來實施職務(wù)行為時抱有收受不正當報酬的期待的問題，即不存在將職務(wù)行為置于賄賂影響之下而損害職務(wù)行為公正性的危險。故此，這種情形由于缺乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性，在目前的刑法框架下，不能認定為受賄罪。
　　 司法實踐中，查明離職前是否存在關(guān)于賄賂的事先約定往往很困難，實務(wù)中通常根據(jù)離職前后持續(xù)收受財物的事實而認定成立受賄罪。例如，在鄭筱萸受賄案中，法院認為，“鄭筱萸在任職期間為他人謀利，收受賄賂的行為延續(xù)到離職后，其離職后收受的錢款應(yīng)當認定為受賄，故該辯護意見與事實不符，本院不予采納。”[44]
　　 （3）感情投資   實踐中，行賄人為取得官員信任并與官員建立長期的友好關(guān)系，往往會在開口請托前，借逢年過節(jié)、官員家中辦理婚喪嫁娶紅白喜事之機，小額多次給予官員財物，案發(fā)前尚未實際開口請托官員辦事，或者官員是否實際為其謀取利益未能得到有效的證明，這時能否追究感情投資型賄賂罪的刑事責任，就特別成為問題。日本刑法第197條規(guī)定有單純受賄罪，不要求為請托人謀取利益，故規(guī)制這種感情投資型賄賂行為，自然沒有法律上的障礙。而我國刑法對于收受賄賂型受賄存在為他人謀取利益的規(guī)定，盡管理論與司法解釋極力虛化這一要件，認為只需許諾為他人謀取利益，即成立受賄罪，而且在明知他人有具體請托事項而收受財物時，視為承諾為他人謀取利益。可是，這種感情投資型的賄賂形式，往往連“以后請多關(guān)照”之類的只言片語都沒有（因為“一切盡在不言中”），故而，難以立即肯定成立受賄罪。#p#分頁標題#e#
　　 有學者指出，“實務(wù)中，即使‘饋贈’者當時沒有提出謀利益的請托，但如果能夠推定是為了收買國家工作人員職務(wù)行為的，即所謂‘感情投資’，仍然應(yīng)認定為受賄行為。”同時，從完善立法的角度，將國家工作人員獲得與職權(quán)有關(guān)的“灰色收入”行為徹底地加以犯罪化是非常必要的。[45]筆者認為，從解釋論而言，對于收受所謂感情投資的國家工作人員，社會大眾有理由相信，該國家工作人員將來的職務(wù)行為有被置于賄賂的影響之下，從而存在損害職務(wù)行為公正性的危險，有違社會大眾對國家工作人員職務(wù)公正性的信賴。因而，收受所謂感情投資的財物的行為，仍不乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性，能夠且應(yīng)該作為受賄罪處罰。
　　 
　　 陳洪兵（1970-），男，湖北荊門人，法學博士，南京師范大學法學院副教授，從事刑法解釋學研究。
　　 
　　 【注釋】
　　 本文為“江蘇高校優(yōu)勢學科建設(shè)工程資助項目”的成果之一。
　　 [1][日]山口厚：《新判例から見た刑法》（第2版），有斐閣2008年版，第293頁。另參見李錫棟：“日本法上賄賂罪職務(wù)行為之研究”，載《法學叢刊》2011年第7期（總第223期），第26頁。
　　 [2]“凡公務(wù)員沒有正當理由而收受了金錢的，就可以說，該行為有損賄賂犯罪保護法益，即對于公務(wù)公正性的社會一般信賴。如果徹底貫徹該觀點，便會走向這樣一種觀點：賄賂犯罪的保護法益是公務(wù)員的廉潔義務(wù)。但如此一來，就不得不說，會造成賄賂犯罪的處罰范圍完全不受限制。正因為如此，刑法才規(guī)定必須是‘有關(guān)其職務(wù)’，要求賄賂應(yīng)具有‘職務(wù)關(guān)聯(lián)性’。”（[日]）西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第491-492頁）
　　 [3]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第629頁以下；王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013年版，第1622頁以下；2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》；1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》。
　　 [4]參見張明楷：“單一行為與復(fù)數(shù)行為的區(qū)分”，載《人民檢察》2011年第1期，第13頁。
　　 [5]參見朱孝清：“斡旋受賄的幾個問題”，載《法學研究》2005年第3期，第85頁；趙軍：“受賄罪罪質(zhì)研究——以鄭筱萸死刑案為視角”，載《法學論壇》2008年第6期，第109頁。
　　 [6]將他人的謀利行為評價為客觀處罰條件，也不具有合理性。
　　 [7]臺灣學者柯耀程認為，“認為只要公務(wù)員的行為具有‘職務(wù)的關(guān)聯(lián)性’及‘對職務(wù)具實質(zhì)影響力’，職務(wù)犯罪即行成立，顯然將構(gòu)成要件該當?shù)慕忉屢螅б庥枰詳U張，此種對于成罪條件的擴張解釋，已非法律概念的解釋，而是一種類推，顯然已經(jīng)違背法定原則的要求”（柯耀程：“‘職務(wù)’概念的解釋與限制”，載《法學叢刊》2011年第4期（總第222期），第28頁）。筆者對此不敢茍同。#p#分頁標題#e#
　　 [8]參見張小霞：“受賄罪中‘為他人謀取利益’的重新解讀”，載《四川師范大學學報（社會科學版）》2010年第2期，第23頁；胡東飛：“論受賄罪中‘為他人謀取利益’構(gòu)成犯罪的罪數(shù)問題——兼論刑法第399條第4款的性質(zhì)及其適用范圍”，載《中國刑事法雜志》2006年第1期，第66頁。
　　 [9]“所謂‘與職務(wù)相關(guān)’，是指職務(wù)行為與所受賄賂之間存在對價關(guān)系。賄賂不一定必須是違法行為的對價，與政黨的職務(wù)行為存在對價關(guān)系的利益照樣可以構(gòu)成賄賂。所以，即使公務(wù)員履行的是分內(nèi)的應(yīng)盡之責，但如果作為該職務(wù)行為的酬謝而接受賄賂，仍構(gòu)成受賄罪。”（[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，金光旭譯，法律出版社2002年版，第17頁）
　　 [10]參見孫國祥：《賄賂犯罪的學說與案解》，法律出版社2012年版，第411頁。
　　 [11]參見[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稻田經(jīng)營出版2010年版，第581頁。
　　 [12]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第629頁。
　　 [13]參見蘇惠漁主編：《刑法學》（第五版），中國政法大學出版社2012年版，第558頁。
　　 [14]參見王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，第510頁。
　　 [15]參見周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版報社2011年版，第417頁。
　　 [16]參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1063頁。
　　 [17]參見孫國祥：《賄賂犯罪的學說與案解》，法律出版社2012年版，第101頁。
　　 [18]參見北京市第一中級人民法院“王益受賄案”（2010）一中刑初字第355號刑事判決書。
　　 [19]參見北京市第一中級人民法院“鄭筱萸受賄案”（2007）一中刑初字第1599號刑事判決書。
　　 [20]參見福建省廈門市中級人民法院“徐國健受賄案”（2005）廈刑初字第219號刑事判決書；福建省高級人民法院“徐國健受賄案”（2006）閩刑復(fù)字第18號刑事裁定書。
　　 [21]參見[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第4版），成文堂2013年版，第635頁；李錫棟：“日本法上賄賂罪職務(wù)行為之研究”，載《法學叢刊》2011年第7期（總第223期），第21-22頁。
　　 [22]參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第611-612頁；[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稻田經(jīng)營出版2010年版，第579-584頁。
　　 [23]參見[日]北野通世：“轉(zhuǎn)職と職務(wù)關(guān)聯(lián)性”，載西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第263頁；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第612頁。#p#分頁標題#e#
　　 [24]United states v. Gibson， 47F. 833 （1891）。
　　 [25]United states v. Muntain， 610F. 2d 964（D. C. Cir. 1979）。
　　 [26]參見日本最決平成17·3·11刑集59卷2號1頁。
　　 [27]參見臺北地方法院2010年11月5日98年矚金重訴字第1號判決。
　　 [28]臺灣最高法院99年臺上字第7078號判決。
　　 [29]參見山東省濟南市中級人民法院（2013）濟刑二初字第8號刑事判決書。
　　 [30]參見《中華人民共和國最高人民檢察院公報》，2009年第1號（總第108號），第25-27頁。
　　 [31]參見北京市第一中級人民法院（2000）一中刑初字第1484號刑事判決書。
　　 [32]參見江西省高級人民法院（2000）贛刑二終字第02號刑事裁定書。
　　 [33]參見山東省濟南市中級人民法院（2006）濟刑二初字第34號刑事判決書。
　　 [34]參見北京市第二中級人民法院（2005）二中刑初字第2303號刑事判決書。
　　 [35]參見北京市第二中級人民法院（2004）二中刑初字第1242號刑事判決書。
　　 [36]參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第665頁以下
　　 [37]孫國祥：“受賄罪‘利用職務(wù)上的便利’新論”，載《法學論壇》2011年第6期，第103頁。
　　 [38]參見[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稻田經(jīng)營出版2010年版，第595頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第669頁。
　　 [39]參見山東省濟南市中級人民法院（2013）濟刑二初字第8號刑事判決書。
　　 [40]天津市第二中級人民法院“張國光受賄案”刑事判決書，2014年2月7日訪問。
　　 [41]2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》
　　 [42]參見[日]松宮孝明：《刑法各論講義》（第3版），成文堂2012年版，第487頁。
　　 [43]參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1078頁。
　　 [44]參見北京市第一中級人民法院（2007）一中刑初字第1599號刑事判決書。
　　 [45]參見孫國祥：“國家工作人員‘灰色收入’刑法規(guī)制的誤區(qū)與完善”，載《江海學刊》2011年第4期，第152-153頁。

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